Недостоверные доказательства в уголовном процессе

Недопустимые доказательства в уголовном процессе.

Признание доказательств недопустимыми

Недопустимые доказательства — доказательства, полученные с нарушением требований процессуального закона.

Такие доказательства не имеют юридической силы и должны быть признаны судом в качестве недопустимых на основании ходатайства сторон или по собственной инициативе.

Недопустимые доказательства не могут использоваться в процессе доказывания, в том числе, исследоваться или оглашаться в судебном заседании, и подлежат исключению из материалов уголовного дела (формально, но не физически).

При этом, следственными органами нередко допускается обоснование обвинения недопустимыми доказательствами.

Во многих случаях, судебной практикой уже выработан подход к оценке определенных доказательств на предмет их допустимости и, в настоящей статье, я хочу обратить внимание читателей на ряд наиболее часто встречающихся на практике недопустимых доказательств.

Психофизиологические исследования (полиграф, детектор лжи).

Такие исследования являются недопустимым доказательствами вне зависимости от того в какой форме (заключение эксперта, специалиста и т.д.) они выполнены.

В некоторых судебных актах указывается на отсутствие научного обоснования и, как следствие, невозможность проверки такого исследования, но я предпочитаю обосновывать недопустимость такого доказательства с другой сточки зрения.

УПК РФ содержит правило о том, что оценку доказательств на предмет их достоверности могут проводить исключительно лица, указанные в законе (дознаватель, следователь, суд), а эксперт-полиграфолог такими полномочиями не наделен, следовательно, психофизиологическое исследование является недопустимым доказательством.

В тоже время, однозначное признание исследования с помощью полиграфа недопустимым доказательством не запрещает использование полиграфа для проверки следственных версий и направления хода расследования.

Несмотря на то, что судебная практика содержит примеры обоснования обвинительных приговоров со ссылкой на психофизиологическое исследование, в большинстве случаев, принципиальная позиция защиты позволяет признать такое доказательство недопустимым и исключить из процесса доказывания еще на стадии предварительных слушаний.

Показания дознавателя, следователя и иных лиц, причастных к расследованию о содержании показаний и пояснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым (пересказ показаний).

Следователями и дознавателями активно практикуются допросы своих коллег из правоохранительной системы о содержании показаний подозреваемого (обвиняемого), который отказывается сотрудничать со следствием.

Допрашиваются оперативные сотрудники, сотрудники ППС, ГИБДД и иные лица, так или иначе, причастные к расследованию уголовного дела.

При этом, судебной практикой выработана однозначная позиция о недопустимости такого рода доказательств.

Такая принципиальная позиция, объясняется тем, что подозреваемый (обвиняемый) имеет право не свидетельствовать против себя, а также право на квалифицированную юридическую помощь, в том числе, участие защитника в ходе допроса.

Кроме того, до начала допроса, дознаватель или следователь обязан разъяснить подозреваемому (обвиняемому) его процессуальные права, чего в ходе таких неформальных бесед, конечно, не делается.

Допрос лиц, причастных к расследованию для воспроизведения содержания показаний подозреваемого (обвиняемого) данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, существенно нарушает вышеперечисленные права подозреваемого, обвиняемого и, следовательно, является недопустимым.

При этом, не имеет значение тот факт, содержатся ли указанные показания в протоколе допроса или зафиксированы в ходе иных следственных действий, тем более, когда в ходе таких следственных действий свидетель не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Показания с чужих слов, не подтвержденные первоисточником.

Нередко в ходе расследования уголовного дела, один свидетель сообщает, что он слышал от другого лица определенную информацию, имеющую значение для дела.

Если первоисточник указанную информацию подтвердит, то указанное доказательство, безусловно, следует считать допустимым, однако, если первоисточник оспаривает или не подтверждает указанную информацию, то следует решить вопрос о допустимости показаний с чужих слов.

Несмотря на то, что даже базовые знания о теории уголовного процесса явно указывают на недопустимость таких доказательств, судебная практика Верховного суда РФ не столь однозначна.

Согласно одной точке зрения, показания с чужих слов относятся к числу производных доказательств, которые не имеют самостоятельного доказательственного значения в отсутствие первоначальных доказательств, чьей копией они являются, а следовательно, неподтвержденные показания с чужих слов следует считать недопустимыми доказательствами

Противоположная точка зрения, основана на том, что УПК РФ не содержит прямого запрета на использование такого рода доказательств.

На мой взгляд, первый подход является более проработанным и теоретически обоснованным, однако при оспаривании такого рода доказательств следует учитывать и наличие второй позиции.

Явка с повинной и объяснения, составленные без участия защитника.

Уголовно-процессуальный закон прямо запрещает использовать показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

В тоже время, УПК РФ прямо не предусматривает обязательное участие защитника при получения объяснений в ходе проверки сообщения о преступлении, а также в ходе составления явки с повинной.

Что касается объяснений, то при оценке таких доказательств следует исходить из того, что УПК РФ предусматривает обязательное участие защитника с момента начала производства любых процессуальных действий, затрагивающих права подозреваемого.

При этом, следует исходить не столько из формального, сколько из фактического статуса опрашиваемого.

Особенно важно при составлении объяснений, наличие отметки о разъяснении опрашиваемому процессуальных прав, в том числе, права на квалифицированную юридическую помощь.

В отношении явки с повинной, суды придерживаются позиции, что отсутствие защитника при написании явки с повинной не является нарушением права на защиту и не влияет на допустимость указанного доказательства.

Таким образом, одного факта отсутствия защитника при составлении явки с повинной будет недостаточно для признания такого доказательства недопустимым.

Необходимо учитывать, что явка с повинной одновременно является и обстоятельством, смягчающим наказание, а ее признание недопустимым доказательством, не всегда является оправданным.

Доказательства, производные от недопустимых (плоды гнилого дерева).

В юридической науке широко известного правило «плоды гнилого (отравленного, ядовитого) дерева».

Несмотря на то, что формулировка данного правила берет начало из религиозной литературы, оно имеет сугубо практическое значение и при рассмотрении уголовных дел.

Суть данного правила сводится к тому, что доказательства, производные от недопустимых также являются недопустимыми.

К примеру, заключение эксперта, основанное на документах, полученных с нарушением УПК РФ, будет являться недопустимым доказательством также как и сами документы.

Такая позиция прямо выражена в судебной практике Верховного суда РФ.

В настоящей статьей рассмотрены лишь несколько из наиболее часто встречающихся на практике видов недопустимых доказательств.

Перечень недопустимых доказательств законом не ограничен и любое доказательство, полученное с нарушением требований УПК РФ, может быть признано недопустимым, однако для этого потребуется участие квалифицированного адвоката, поскольку вопросы оценки доказательств на предмет их допустимости требуют изучения как законодательства, так и судебной практики конкретных судов.

Достоверность доказательств в уголовном процессе

Правильная оценка доказательств – важнейшая гарантия обеспечения прав и свобод человека и гражданина, соблюдения и укрепления законности и правопорядка в демократическом правовом государстве. Она является непременным соблюдением принципа законности судами, прокуратурой, органами следствия и дознания, что исключает случаи привлечения к уголовной ответственности лиц, в чьих действиях не установлено наличие состава преступления.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела», то есть сведения о фактах могут выполнять функции доказательств только при условии, что обладают свойствами относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Понятие достоверности доказательства

Достоверность доказательства – это свойство доказательства, выраженное в обосновании его истинности и характеризующее его как соответствующее объективной действительности (истинное). Это неопровергаемость доказательства другими доказательствами в процессе доказывания. Достоверность включает в себя объективный (соответствие доказательства действительности) и субъективный (внутренне убеждение дознавателя, следователя, прокурора, суда в истинности доказательства, т. е. его обоснованность) моменты.

Достоверность призвана подтверждать соответствие действительности фактов, а также надёжность их источников. Достоверно то доказательство, правдивость которого не вызывает сомнений.

Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определила, что оправдательный приговор в отношении Щ., С. и В. подлежит отмене. Оправдывая их за непричастностью к совершению преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 167 УК РФ, Костромской областной суд сослался на неустановленность причинения поджогом дома значительного ущерба. Оценивая имеющиеся доказательства, суд указал, что администрация муниципального района, давшая оценку дома, не является специальной организацией, имеющей полномочия по оценке недвижимости, а оценка ущерба потерпевшим К. является субъективной.
Между тем, согласно требованиям ч. 1 ст. 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. Оценки письму администрации и показаниям потерпевшего К. с точки зрения достоверности судом не дано. Приведенные в приговоре основания сами по себе не свидетельствуют о недостоверности содержащихся в рассмотренных доказательствах сведений о стоимости дома. Правильность этих сведений подлежала проверке в соответствии с положениями ст. 87 УПК РФ, и только после этого можно было сделать вывод о наличии или отсутствии значительного ущерба.
Такой проверки судом произведено не было, недостоверными или недопустимыми рассмотренные доказательства не признаны, в связи с чем вывод об отсутствии данных о значительности причиненного ущерба нельзя признать обоснованным. Поэтому приговор Костромского областного суда в части оправдания Щ., С. и В. по ч. 2 ст. 167 УК РФ отменён и уголовное дело направлено на новое судебное разбирательство.

Оценка достоверности доказательств

В отличие от других свойств, достоверность каждого доказательства всегда определяется на завершающем этапе доказывания, путём его прямого или косвенного подтверждения на основе всей их совокупности.

Оценка достоверности представляет собой длящийся процесс, который завершается в момент формулирования окончательных выводов по делу на основе всей совокупности собранных доказательств. Оценка достоверности доказательств состоит в:

1) изучении источников информации, их свойств (например, оценка свидетеля, эксперта с точки зрения его способности давать правдивые и полные показания (заключения) – заинтересованность или незаинтересованность, состояние слуха или зрения свидетеля, квалификация эксперта, или оценка характера и условий обнаружения материального носителя (предмета, документа));

2) изучении способов и обстоятельств получения источником информации (при каких обстоятельствах наблюдал свидетель устанавливаемое событие, какие методы применял эксперт и т. п.);

3) анализе содержания сведений (последовательность и полнота изложения, наличие противоречий, неточностей, пробелов, обоснованность выводов);

4) сопоставлении информации, полученной из данного процессуального источника, с информацией, полученной из других процессуальных источников.

Оценка достоверности требует каждый раз выводов относительно того, насколько достоверным является каждое из доказательств; какой факт, имеющий значение для дела, и насколько точно оно его устанавливает или опровергает; в какой взаимосвязи находится с другими доказательствами; какое значение для дела имеет вся совокупность доказательств.

Получение достоверного знания представляет собой процесс трансформации вероятного знания в достоверное, поскольку в доказывании всякое знание обычно выступает на первых порах как вероятное, проблематичное. Вероятность означает приблизительное знание, частичную, неполную обоснованность утверждения. Вероятное знание нуждается в дальнейшем обосновании и потому вызывает у субъекта оценки определённую степень уверенности в истинности этого знания.

Например, если свидетель не заинтересован в исходе уголовного дела, то это с какой-то долей вероятности говорит об истинности доказательственной информации. А если свидетель заинтересован в исходе дела, степень вероятности снижается. Правдивую информацию может дать заинтересованный свидетель или неопытный эксперт, но это менее вероятно. Понятие вероятности может быть представлено в виде объективной вероятности, связанной с относительными частотами встречаемости в массовых явлениях, и субъективной вероятности, представляющей собой степень доверия субъекта к событию.

Соотношение достоверности и допустимости

Вопрос о достоверности доказательств немыслим без определения соотношения достоверности и допустимости. В теории доказательств конца XIX века было распространено положение, согласно которому недопустимым являлось недостоверное доказательство, т. е. фактически достоверность рассматривалась в качестве критерия допустимости. Сейчас недопустимое доказательство может быть как достоверным, так и недостоверным. Вывод о допустимости предшествует выводу о достоверности, но не заменяет его. Таким образом, допустимость и достоверность – пересекающиеся понятия.

Многие правила допустимости призваны гарантировать, максимально обеспечивать достоверность доказательств. Сюда можно отнести, например, требование получения доказательств из строго определённых источников; недопустимость показания свидетеля, не могущего указать источник своей осведомлённости; недопустимость заключения эксперта, заинтересованного в исходе дела; требование присутствия понятых при производстве следственных действий и многие другие.

Доказательство считается недопустимым потому, что возникают неустранимые сомнения в его достоверности. Требования допустимости чётко формализованы, и потому вопрос о признании доказательства допустимым или недопустимым решается однозначно и дальнейшей оценке не подлежит, в отличие от достоверности.

Закон искажения информации в уголовном процессе

Одной из системных проблем правоприменения остается вынесение обвинительного приговора на основе исключительно показаний сторон – устных сведений, сообщенных участниками уголовного процесса.

Безусловно, в качестве доказательств в соответствии со ст. 74 УПК РФ допускаются показания подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего и свидетеля. Кодексом предусмотрены также некоторые механизмы, регулирующие использование устных сведений, сообщенных в процессе доказывания. Так, ст. 75 УПК к недопустимым доказательствам относит показания подозреваемого (обвиняемого), данные им в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от адвоката, и не подтвержденные подозреваемым (обвиняемым) в суде, а также показания потерпевшего или свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, в том числе показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Статья 77 УПК содержит запрет обвинения лица, признавшего вину, если его виновность не подтверждена совокупностью доказательств по делу.

Закон обязывает также в процессе доказывания проводить проверку доказательств. Согласно ст. 88 УПК такая проверка осуществляется (дознавателем, следователем, прокурором, судом) путем сопоставления доказательств с теми, которые уже имеются в уголовном деле, а также установления их источников и получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемые. Каждое такое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности проверяются на соответствие критерию достаточности для разрешения уголовного дела.

Достоверность доказательства – его соответствие объективной действительности, допустимость – это законность при сборе доказательств, их фиксации и приобщении к материалам дела, а относимость – отношение доказательства к конкретному уголовному делу.

В случае направления уголовного дела с обвинительным заключением в суд последний на основе собранных и исследованных доказательств выносит приговор или иной судебный акт. Согласно действующему законодательству, здравому смыслу и принципам справедливости судебное решение должно быть законным, обоснованным, справедливым, логичным, понятным и ясным. На основе собранных доказательств суд, принимая решение, в соответствии со ст. 299 УПК решает, доказано ли, что деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, имело место и именно он совершил его, а также другие вопросы, связанные с правильной квалификацией содеянного, применением наказания либо освобождением от наказания. Итоговый вывод суда должен быть доказанным, не вызывающим сомнений и потому не требующим дальнейшего обоснования.

Однако достаточно ли указанных механизмов, регулирующих использование сообщенных в процессе доказывания устных сведений, для принятия фактически обоснованных и соответствующих принципу «проверяемости» судебных решений в уголовном процессе? Хватает ли для обвинения и осуждения лица в совершении преступления одних лишь сообщенных следствию и суду устных сведений?

Чтобы ответить на эти вопросы, рассмотрим подробнее суть и природу устных сведений и показаний, в том числе о следах преступления, выступающих доказательствами того или иного обстоятельства в уголовном процессе.

Из трасологии известно, что следами преступления являются любые изменения среды, возникшие в результате совершения преступления. Следы преступления, в свою очередь, классифицируются на материальные и идеальные. К первым относятся «отпечатки» события на любых материальных объектах: предметах, документах, теле потерпевшего и т.д. Под идеальными следами понимают отпечатки события в сознании, памяти преступника, потерпевшего, свидетелей и других людей.

Как принято в юридической психологии, для правильной оценки «идеальных следов», к которым относятся устные сведения и показания, следователю «необходимо адекватно отразить позиции и реальную информированность лиц и создать психологические предпосылки для информационного общения».

При этом могут возникнуть ситуации, когда допрашиваемое лицо:

• обладает искомой информацией, но скрывает ее;
• располагает необходимой информацией, но умышленно ее искажает;
• не располагает искомой информацией;
• добросовестно передает сведения, но они не адекватны действительности (в силу искажений восприятия и личностной реконструкции материала в памяти субъекта) 1 .

Таким образом, из устных сведений практически невозможно получить достоверную информацию без искажения, даже если допрашиваемый добросовестен в ее передаче: она все равно может не соответствовать действительности, поскольку всегда проходит сквозь личностное субъективное восприятие и личностную реконструкцию (искажение материала в памяти субъекта).

Закон искажения информации применяется и учитывается на практике в различных областях жизнедеятельности человека. В частности, его активно используют в психологии управления. Суть данного закона состоит в том, что смысл информации, которая носит «управленческий» характер (директивы, приказы, распоряжения и т.д.), может меняться в процессе передачи и движения «сверху вниз». Степень искажения смысла прямо пропорциональна количеству каналов и звеньев передачи: чем больше сотрудников получают доступ к информации и передают ее другим людям, тем сильнее итоговый смысл отличается от первоначального. Кроме того, стоит отметить, что информация может меняться в сторону как преуменьшения достоверности фактов, так и преувеличения.

Причины искажения информации различны. В числе основных – во-первых, многозначность языка, на котором передается управленческая информация. Какими бы строгими или точными ни были используемые понятия, всегда остается возможность разного толкования одного и того же сообщения, обусловленная различиями в образовании, интеллектуальном развитии, профессионализме субъектов и особенностями объектов управления. Во-вторых, неполнота информации. Если информация неполная или доступ к ней ограничен, а потребность подчиненных в получении оперативных сведений удовлетворяется не полностью, люди неизбежно начинают домысливать, дополнять то, что им известно, опираясь на непроверенные факты и собственные догадки. Имеют значение также уровень квалификации сотрудника, представляющего информацию, наличие эмоционального напряжения (боязнь наказания, гнев, зависть и т.п.) или предубеждение в отношении лиц или явлений, о которых передается информация 2 .

Таким образом, принимая во внимание закон искажения информации, вынесение обвинительного приговора на основе одних лишь устных сведений, сообщенных участниками процесса, или только идеальных следов преступления в отсутствие материальных неправильно и недопустимо, так как подобный подход с большой долей вероятности способен повлечь судебную ошибку. Позаимствовав терминологию у трасологов, можно заключить, что для установления объективной истины по делу проверка одного идеального следа другим идеальным следом явно недостаточна. Только с помощью материальных следов преступления возможно, на мой взгляд, проверить идеальные следы и реально соблюсти закрепленные в УПК принципы проверяемости, оценки и достоверности доказательств.

Подобный подход при проверке доказательств, полагаю, целесообразно закрепить законодательно. Из-за недостаточного законодательного урегулирования применения принципов достаточности и проверяемости доказательств на практике могут возникать ситуации, способные повлечь судебные ошибки. В частности, в случае проведения очной ставки между лицами, чьи показания противоречивы, материальные следы преступления отсутствуют, а следователь, используя имеющиеся у него дискреционные полномочия, берет за основу сведения, «удобные» стороне обвинения; или когда суд в отсутствие материальных доказательств принимает как основание для вынесения обвинительного приговора показания участников процесса со стороны обвинения, а показания участников со стороны защиты отвергает, мотивируя тем, что обвиняемый сообщил недостоверные сведения, пытаясь избежать наказания, а не доверять потерпевшему у суда оснований нет.

Полагаю недопустимым также использование для доказывания вины только одного – устного – источника информации. На практике существует подход, когда показания потерпевшего при отсутствии иных материальных доказательств попросту «тиражируются» в другие виды доказательств – такие, например, как «очные ставки», проведенные с использованием дискреционных полномочий следователя, «проверка показаний на месте», «дополнительные допросы». Таким образом, формально в деле увеличивается перечень доказательств, а фактически источник информации один и тот же, и при отсутствии иных материальных данных проверить достоверность информации, сообщенной потерпевшим, невозможно.

Ни в коем случае не умаляя значения и роли показаний в уголовном процессе, хочу обратить внимание правоприменителей, что с учетом закона искажения информации (искажение восприятия, личностная реконструкции материала, сокрытие, намеренное искажение) показания (устные сведения) – это только возможные версии и направления для проведения проверки и расследования. Правдивость и адекватность устных сведений возможно проверить лишь в ходе расследования с помощью материальных следов события.

Для доказанности того или иного события в уголовно-правовом смысле, а также установления причинно-следственной связи помимо идеальных необходимо отыскать материальные следы (вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, поддельные документы, отпечатки пальцев, биоматериал, следы обуви, телесные повреждения и т.д.). Для объективного расследования в случае необходимости следует обращаться к специалистам и экспертам.

Процесс доказывания – сложнейший интеллектуальный труд, но результаты его должны быть ясными, бесспорными, проверяемыми и соответствовать объективной реальности. Современная наука обладает достаточным арсеналом средств по сбору материальных доказательств и способами проверки идеальных следов, что при правильном применении должно решать основные задачи уголовного судопроизводства, закрепленные в ст. 6 УПК. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания отвечают назначению уголовного судопроизводства в той же мере, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

В заключение хочется напомнить, что даже древние народы мира не воспринимали устные сведения как безапелляционную истину и подвергали их проверке при отправлении правосудия, хотя зачастую и варварскими способами. При недостаточности улик уголовное преследование лица должно прекращаться, и это не должно восприниматься как ошибка следствия, так как прекращение уголовного преследования из-за недостаточности доказательств – цивилизованная норма.

1 Еникеев М.И. Юридическая психология: учебник. СПб, 2004.

2 Чередниченко И.П., Тельных Н.В. Психология управления: учебник. Ростов-на-Дону: Феникс, 2004; Митин А.Н. Психология управления: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2010.

Что такое недопустимые доказательства

В ч.1 ст. 75 УПК РФ говорится о том, какие доказательства считаются недопустимыми — полученные с нарушением требований настоящего Кодекса. Кроме того, согласно данной норме, недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

Преступление, как правило, событие прошлого. Оно не существует как реальность к моменту возбуждения уголовного дела, предварительного расследования или судебного рассмотрения дела. Его нормативно-определенные признаки, закрепленные в виде “идеальной модели” в нормах и институтах Уголовного кодекса, можно реконструировать и познать в ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения дела лишь по материальным следам (следам, оставленным на месте преступления, в документах и т.п.) либо по мысленным следам-образам, которые сохранились в памяти людей (свидетелей, потерпевших и т.п.).

Исходя из этого задача следственных органов, прежде всего, заключается в том, чтобы в соответствии с требованиями УПК РФ обнаружить, зафиксировать, проверить и оценить сохранившиеся сведения о преступлении, о личности лица, его совершившего, для того, чтобы на их основе сформировать как собственное внутренние убеждение о доказанности фактических обстоятельств дела, имеющих значение для правильного его разрешения, так и соответствующее внутреннее убеждение суда, разрешающего данное дело по существу.

Именно в ходе деятельности следователя и дознавателя по обнаружению носителя информации (предмета, человека), получению ее с помощью процессуальных действий и закреплению добытых сведений в установленном порядке и формируется доказательство.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого и обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, и не подтвержденные подозреваемым и обвиняемым в суде. При этом уголовно-процессуальный закон не требует, чтобы подозреваемый указал причины, основания или мотивы отказа от своих прежних показаний, а суд не должен проверять и исследовать их относительно того, насколько они соответствуют истине, объективно ли отражают событие преступления или нет.

Данная норма направлена на ограждение допрашиваемого от самооговора, признания себя виновным в результате применения к нему физического насилия, психологического давления.

Указанная правовая конструкция, наряду с проблемой допустимости доказательств, была воспринята российским законодателем в 1993 году из уголовного процесса США.

Если коснуться истории данного вопроса, то согласно решению Верховного суда США «по делу Миранда против штата Аризона» Эрнесто Миранда был арестован по обвинению в киднепинге и доставлен в полицейский участок. Он был опознан жертвой и препровожден в некое закрытое помещение, где и был допрошен полицейскими. Через два часа они вышли с письменным признанием Миранды, скрепленным его подписью.

Суд счел, что в деле Миранды были нарушены права обвиняемого, гарантированные Пятой и Шестой поправками к Конституции США.

Верховный суд США определил правила поведения сотрудников правоохранительных органов во время допроса следующим образом: «Обвиняемому должны быть надлежащим образом разъяснены его права, а реализация этих прав должна быть в полной мере обеспечена».

В решении суда неоднократно говорится о том, что проведение допроса в изолированном помещении воздействует на психику задержанного таким образом, что он начинает говорить то, что никогда не сказал бы при иных обстоятельствах. Верховный суд США определил, что до начала допроса, полицейские обязаны сообщить задержанному об имеющемся у него праве пользоваться услугами адвоката. Задержанный вправе сам выбрать себе адвоката в том случае, если он в состоянии оплатить его услуги. Но отсутствие средств у задержанного вовсе не означает затруднение реализации его права на получение квалифицированной юридической помощи. Суд подчеркнул, что задержанному следует четко объяснять, что ему может быть предоставлен государственный адвокат, который будет представлять его интересы и до назначения этого адвоката задержанный не будет подвергаться допросам.

Если же допрос все-таки был проведен в отсутствии адвоката и задержанный дал показания, на обвинение возлагается бремя доказывания факта сознательного и добровольного отказа задержанного от использования привилегии против самообвинения и от осуществления права на юридическую помощь, предоставляемую адвокатом по назначению или по соглашению.

Следующий важный момент, который в обязательном порядке должен разъясняться задержанному, заключается в том, что задержанный не обязан давать показания, и может хранить молчание. С этим неразрывно связано и следующее предупреждение, основная цель которого поставить задержанного в известность относительно последствий его согласия дать показания: все сказанное задержанным может и будет использовано против него в суде.

Хотя знаменитое «предупреждение Миранды» прямо не прописано решением по делу, его основные позиции определяются без труда: задержанный имеет право хранить молчание; все, сказанное задержанным, может быть использовано против него, задержанный имеет право пользоваться услугами адвоката; неимущим может быть предоставлен государственный адвокат.

Признание доказательств недопустимыми

При расследовании преступлений и осуждении лица имеет значение не только материально-правовой аспект — квалификация преступления, смягчающие и отягчающие обстоятельства и т.д., но и процессуальный — каким образом все вышеперечисленные сведения собираются, фиксируются и оформляются. Учитывая то, что в РФ сторона защиты практически не наделена полномочиями в сфере собирания доказательств и фактически вынуждена просить следователя (дознавателя) и суд приобщать тот или иной документ к материалам уголовного дела, процессуальный аспект уголовного дела, и именно признание доказательств недопустимыми, приобретает первостепенное значение.

Обратимся к положениям закона. Недопустимость доказательств урегулирована ст.75 УПК РФ. Однако там не содержится ни общих критериев недопустимости доказательств, ни исчерпывающего перечня случаев, в которых доказательств будут признаны недопустимыми. Соответственно, вопрос о допустимости или недопустимости доказательств в законе должным образом не разрешен. В теории разработаны 4 критерия допустимости или недопустимости доказательств:

1) наличие надлежащего субъекта, правомочного совершать процессуальные действия, направленные на получение доказательств;

2) надлежащий источник информации, сведений;

3) надлежащее процессуальное действие, ис­пользуемое для получения доказательств;

4) надлежащий порядок проведения процессу­ального действия, используемого как средство по­лучения доказательств .

Указанный перечень в той или иной форме применяется и в других видах судопроизводств — в гражданском, арбитражном процессе, при рассмотрении дел об административных правонарушениях и т.п. Он является теоретической конструкцией, и в конечно счете вопрос того, считать ли конкретное доказательств недопустимым, разрешается судьей. В такой ситуации дополнительным подтверждением позиции защиты будут материалы судебной практики. Формально, решение высших судебных инстанций не являются источниками права, однако на их возложены, в том числе, обязанности по обеспечению единообразия судебной практики. Следовательно, при принятии решения судья должен учитывать позицию вышестоящих судов по данному вопросу.

Приведем примеры критериев допустимости доказательств:

• Наличие надлежащего субъекта, правомочного совершать процессуальные действия, направленные на получение доказательств.

Этим критерием охватываются случаи все случаи производства следственных и иных процессуальных действия надлежащим лицом. На основании ч.1 ст.38 УПК РФ следователем является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Производство по уголовному делу поручается следователю руководителем следственного органа. Это означает, что производить все следственные действия по уголовному делу может не любой следователь соответствующего органа, а только тот, кому это уголовное дело было поручено.

Законом предусмотрены случаи, когда производство по уголовному делу может производить следственная группа (ст.163 УПК РФ). В постановлении руководителя следственного должна быть указана причина, по которой расследование уголовного дела производится именно в таком составе. Перечень таких причин предусмотрен УПК РФ — сложность дела или его большой объем. Никакие другие причины, в том числе публичная значимость и общественный резонанс, не могут быть основанием для производства следствия следственной группой.

• Надлежащий источник информации, сведений

Классическим примером этого критерия служат случаи, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности либо когда показания основаны на слухе или догадке. К ним относятся и “нетрадиционные” способы получения информации, которые, как бы странно это ни звучало, все же используются — обращение к экстрасенсам, гадалкам и т.п. Полученные таким образом сведения не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как они не имеют никакого научного обоснования.

По этой же причине допрос с использованием “детектора лжи” (полиграфа), в точки зрения уголовного процесса является обычным допросом, не имеющим никакого дополнительного подтверждения. Вопреки распространенному мнению, полиграф не является абсолютно точным, и его использование больше основано на психологии и влиянии на допрашиваемое лицо .

Вопрос о допустимости первоначальных и производных следственных действиях законодательством не урегулирован. Тем не менее, теоретическая конструкция “плодов отравленного дерева” широко применяется в следственной и судебной практике. Ее сущность можно выразить фразой — если первоначальное доказательство (факт) является недопустимым, то все производные от него доказательства также являются недопустимыми .

Так, по делу о сбыте наркотических средств группой лиц было изъято некоторое количество каннабиса (марихуаны). Исходя из протокола осмотра, средство было помещено в прозрачный полиэтиленовый пакет, обмотанный синей изолентой с печатью. Впоследствии указанное вещество было направлено на экспертизу. При описании поступивших материалов эксперт указал, что вещество было помещено в полиэтиленовый пакет, обмотанный черной изолентой с печатью. Причем вес изъятого предполагаемого наркотического средства был меньше, чем вес средства, поступившего на экспертизу. Следовательно, возникает вопрос, был ли представлен на экспертизу именно тот пакет, который был изъят, и не было ли в него после изъятия добавлено наркотическое средство.

Заключение эксперта было признано недопустимым доказательством. Соответственно, все производные от него доказательства — протоколы ознакомления обвиняемых с заключением эксперта

• Надлежащее процессуальное действие, ис­пользуемое для получения доказательств

Помимо следственных действий, проводимых в рамках уже возбужденного уголовного дела, существуют ОРМ (оперативно-розыскные мероприятия), основной целью которых является проверка обоснованности сообщения о преступлении до возбуждения уголовного дела.

К проведению ОРМ предъявляются менее строгие требования, поэтому фактически проводимые следственные действия оформляются как ОРМ, что незаконно и недопустимо.

Конституционный Суд РФ в определении от 01.12.1999 № 211-О6 отметил: проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК.

В определении от 04.02.1999 № 18-О7 Суд констатировал, что ОРД и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия. Результаты ОРМ — не доказательства, а лишь сведения об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Правовую позицию по вопросам обследования жилого помещения в рамках ОРД Конституционный Суд высказал в определении от 19.02.2009 № 114-О-О8. В нем КС РФ анализирует следующую ситуацию: сотрудник управления ФСБ России, имея судебное решение на право проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту проживания Мальцева, вошел в его квартиру. Находясь в жилище заявителя, он в присутствии понятых вначале произвел досмотр Ткачева, у которого были изъяты деньги, помеченные подписью «взятка». Затем он осуществил осмотр квартиры Мальцева, в результате которого также были изъяты деньги с надписью «взятка», два мобильных телефона и некоторые другие предметы.

Конституционный Суд указал, что ст. 8 Закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан. Эти вопросы регулируются другими законодательными актами. Таким образом, гласное обследование не следует смешивать с уголовно-процессуальным обыском либо административным досмотром. Они имеют свои основания, процедуру и порядок фиксации.

В определении от 20.11.2014 № 2557-О9 КС РФ вновь констатировал, что Закон об ОРД не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения, а потому и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств. Сами по себе материалы ОРД не являются процессуальным источником доказательств. Они выступают лишь материальными носителями информации об обстоятельствах преступления и лицах его совершивших .

• Надлежащий порядок проведения процессу­ального действия, используемого как средство по­лучения доказательств

Производство следственного действия не всегда производится соблюдением всех требований, предъявляемых УПК РФ. Одно из самых часто встречающихся из них — необеспечение права на защиту. Ст.51 УПК РФ предусмотрены случаи, когда участие защитника при производстве следственных и иных процессуальных действий обязательно. Отказ от защитника в этом случае должен быть сделан в письменном виде.

Однако долгое время не было определено, когда именно возникает право на защиту, что порождало злоупотребления со стороны следственных органов — лицо подвергалось задержанию и долгое время находилось без оформления. Это послужило поводом к многочисленным обращениям в Конституционный суд РФ.

Были даны следующие разъяснения: п онятия “задержанный”, “подозреваемый” и “обвиняемый” следует толковать, исходя из их конституционно-правового значения, а не из документального оформления статуса лица. Следовательно, право на защиту возникает тогда, когда лицо было фактически лишено свободы перемещения .

Можно заметить, что случаи недопустимости доказательств разнообразны, но их объединяет одно — то же или иное несоблюдение требований закона. Если доказательство было признано недопустимым, оно не может быть положено в основу приговора. Однако здесь неизбежно возникает проблема психологического характера: судья видел это доказательство, и оно, возможно, показалось ему достоверным. В этом случае он будет подгонять все иные доказательства под сложившуюся у него картину.

Но преодоление этого эффекта уже относится к области психологии, а не юриспруденции.

Недопустимость доказательств, используемых судом для избрания меры пресечения

Статья основывается на правоприменительных решениях нескольких судов (Кузьминский, Зюинский, Нагатинский районные суды города Москвы, Центральный районный суд города Тулы).

Правоприменительные решения Кузьминского районного суда города Москвы, легли в основу жалобы, направленной в Конституционный Суд Российской Федерации. Об этом тут.

Высказываемые идеи и предложения применимы при избрании любой из восьми мер пресечения, но в особенности это касается судебной процедуры. Поскольку автор статьи увлекался исследованием вопроса использования недопустимых доказательств при избрании именно меры пресечения в виде заключения под стражу, в статье, особенный упор, делается именно на это.

Как показал нам случай с незаконным уголовным преследованием журналиста Ивана Голунова (об этом тут), суд может арестовать гражданина на период предварительного расследования уголовного дела на основании доказательств, сфальсифицированных правоохранительными органами. То есть, современная судебная система устроена таким образом, что суд утверждает любые решения органов предварительного расследования, не проверяя их законности и обоснованности, как того требует уголовно-процессуальный закон и Конституция Российской Федерации.

Как показывает практика, у судьи, рассматривающего ходатайства об избрании меры пресечения, недостаточный круг правомочий, такой вывод сделан из правоприменительных решений.
Однако нельзя не обратить внимание на то, что в случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о фальсификации материалов, полученных в стадии проверки сообщения о преступлении, выявлений нарушений закона при получении доказательств в досудебном производстве, материалы, представленные следователем (дознавателем) в суд для избрания меры пресечения, могут быть оспорены защитником посредством признания таких доказательств недопустимыми в свете конституционного права, гарантированного ч. 2 ст. 50 УПК РФ (при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона).

В угоду реализации конституционного права на недопустимость использования доказательств. полученных с нарушением закона, направлены соответствующие нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Обратим внимание на то, что особенно подчеркивает такое право:

— нарушение норм Уголовно-процессуального Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств (ч. 3 ст. 7 УПК РФ).
— никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК РФ).
— доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса, являются недопустимыми (ч. 1 ст. 75 УПК РФ).
— каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности. (ч. 1 ст. 88 УПК РФ).
— в случаях, указанных в части второй статьи 75 УПК РФ, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым ( ч. 2 ст. 88 УПК РФ).
— прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе ( ч. 3 ст. 88 УПК РФ).

Казалось бы, в УПК РФ достаточно норм, которые предполагают возможность исключения доказательств, полученных с нарушением закона, но положениями ч. 4 ст. 88 УПК РФ, возможность исключения доказательств по признаку недопустимости откладывается на иную стадию уголовного судопроизводства, стадию предварительного слушания уголовного дела (глава 34 УПК РФ). Согласно которой,

— суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 УПК РФ.
Стало быть, по правилам оценки доказательств, установленными Уголовно-процессуальным законом, положения ч. 4 ст. 88 УПК РФ, создают отлагательные условия для возникновения права суда признать доказательство недопустимым и права стороны заявить соответствующее ходатайство только в порядке ст. 234 и 235 УПК РФ.

Осмотрим нормы Уголовно-процессуального кодекса позволяющие гражданину заявить ходатайство, а суду его рассмотреть, разрешить и принять соответствующее решение.
— подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель и представитель, частный обвинитель, эксперт, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, представитель администрации организации и иное лицо, права и законные интересы которых затронуты в ходе досудебного или судебного производства, вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, либо представляемых им лица или организации ( ч. 1 ст. 119 УПК РФ).

— ходатайство заявляется дознавателю, следователю либо в суд (ч. 2 ст. 119 УПК РФ).
— ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное — заносится в протокол следственного действия или судебного заседания (ст. 120 УПК РФ).
— ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления (ст. 121 УПК РФ).
— об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, судья выносят постановление, а суд — определение, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство (ст. 122 УПК РФ).

Стало быть, вышеназванные нормы предполагают права гражданина обращаться к суду (в любой момент производства по уголовному делу) с ходатайством, в том числе по вопросу допустимости доказательств предоставляемых следователем для избрания меры пресечения, поскольку ходатайство о признании доказательств недопустимыми, в первую очередь, направлено на обеспечение прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство.
Однако, судьи в стадии рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения, напрочь, в один голос, отказываются рассматривать, разрешать ходатайства о признании доказательств, которыми обосновывается необходимость избрания меры пресечения недопустимыми.

Проблема видится в толковании норм Уголовно-процессуального закона в обвинительном ключе, невозможности рассмотрения, разрешения ходатайств о признании доказательств недопустимыми, невозможности признания доказательств недопустимыми в судебных стадиях рассмотрения вопроса об избрании мер пресечения, а только в стадии судебного рассмотрения уголовного дела.

В результате чего происходит комплексное ограничение конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации. Рассмотрим каких именно:

Во-первых, невозможность реализации положений ч. 2 ст. 50 Конституции России, поскольку отсутствует возможность признания доказательств недопустимыми в судебной стадии рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения. То есть, гражданин лишен возможности реализовать это конституционное право в своем конкретном деле посредством разрешения судом его ходатайства о признании доказательств недопустимыми.

Во-вторых, невозможность реализации положений ч. 1 ст. 45, ч. 1 ст. 46 Конституции России, поскольку возможность признания доказательств недопустимыми в судебной стадии рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения, есть вид государственной и судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (от беззакония, от произвола).

В-третьих, невозможность реализации положений ч. 2 ст. 45 Конституции России, поскольку возможность признания доказательств недопустимыми в судебной стадии рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения, этот способ, хотя и прямо не предусмотрен в уголовно-процессуальном законе, но не запрещен им.

В-четвертых, невозможность реализации положений ч. 3 ст. 123 Конституции России, поскольку возможность признания доказательств недопустимыми в судебной стадии рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения, предполагает возможность защиты от незаконного необоснованного уголовного преследования, состязательность стороны защиты со стороной обвинения, которой в лице следователя дознавателя и т.д. эти самые доказательства собраны и представлены суду, в качестве обоснования необходимости избрания меры пресечения.

Стоит отметить, что подобным толкованием Уголовно-процессуального закона ограничиваются и иные конституционные права человека и гражданина в Российской Федерации (21, 22, 23 Конституции РФ), поскольку с момента задержания и до судебного рассмотрения уголовного дела (как правило такой срок составляет от 2 месяцев до 1 года, в зависимости от сложности категории дела и т.д.) проходит достаточно длительный срок, а человек на основании сфальсифицированных доказательств представленных суду для обоснования избрания меры пресечения, может находиться в условиях лишения свободы.

Разрешение проблемы видится в изменении действующего Уголовно-процессуального закона, посредством внесения изменений в положения ч. 4 ст. 88 УПК РФ. А также, внесение соответствующих разъяснений в Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 года № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога».